Interviews et débat

Promus par le ministre du Travail, ces accords collectifs, inspirés de l’expérience allemande, permettraient, en cas de difficultés économiques, une réduction du temps de travail et une baisse corrélative des rémunérations en échange d’une garantie de maintien de l’emploi. Des dispositions qui induiraient un véritable bouleversement du droit du travail sur lequel revient pour Débat&co, Jacques Barthélémy, auteur en 2010 avec Gilbert Cette d’un rapport du Conseil d’analyse économique (CAE) intitulé « Refonder le droit social ».

Quel est, en l'état de notre droit, l'obstacle majeur au recours à des accords d’entreprise sur le modèle allemand ? 

Jacques Barthélémy : L'accord collectif et le contrat de travail sont deux sources de droit autonomes l'une par rapport à l'autre. Ceci étant, le principe de faveur qui irrigue le droit du travail français fait que si le même thème est traité dans l'un et l'autre, s'applique le dispositif le plus favorable.

Par ailleurs, la jurisprudence a accru le volume des avantages dont le salarié peut bénéficier ayant la qualification d'éléments du contrat de travail ; de ce fait et bien que l'accord collectif soit une source de droit autonome, son évolution – telle qu'elle résulte de la volonté de ses signataires – est plus largement qu’auparavant confrontée à la résistance individuelle potentielle de chaque salarié. En distinguant éléments du contrat, ne pouvant être modifiés que d'un commun accord et conditions de travail, la Cour de Cassation a d'autant plus accru le pouvoir de résistance du salarié à l'évolution du statut collectif qu'elle a soumis à l'accord expresse du salarié les modifications entraînant un bouleversement des conditions de travail qui, au vu de cette distinction, relèvent naturellement du pouvoir normatif de l’employeur.
Il faudrait donc revenir à l'ancienne distinction entre éléments substantiels et secondaires du contrat, d'autant plus solide qu'elle reposait sur les fondamentaux civilistes de la théorie contractuelle, seuls les avantages résultant de la volonté expresse des deux parties – ou sans lesquels il n'y a pas de contrat (telle la fonction exercée) – nécessitant alors, pour être valablement modifiés, l'accord des deux parties.

Qu'en serait-il des conditions législatives ? 

En matière de droit du travail, le gouvernement ne peut arrêter, sur un thème donné, un projet de loi sans avoir, au préalable, rassemblé les partenaires sociaux afin qu'ils se concertent sur ce sujet, les discussions pouvant déboucher sur un accord collectif (loi Larcher du 31 janvier 2007).

Il est, au vu de ce qui précède, indispensable de solliciter les organisations syndicales d'employeurs et de salariés au plan national pour qu'elles définissent, à partir d’une règle, ce qui est un élément de contrat du travail, sous-entendu ne pouvant être modifié sans l'accord conjoint de l'employeur et du salarié. Un tel sujet est d'autant plus important que la tendance expansive de la notion d'élément du contrat née de la jurisprudence a indirectement pour effet de porter atteinte à l'autonomie des partenaires sociaux dans le cadre de la négociation collective.

La voie qu'explore le ministre du Travail est autre, même si, au vu de la pratique des accords qu'il veut promouvoir, une réflexion s'engagera tôt ou tard sur ce qui relève réellement de la volonté des deux parties au contrat individuel et qui nécessite leur accord conjoint pour leur modification.

L'économie du projet de Xavier Bertrand est de permettre aux partenaires sociaux par accord collectif, une garantie d’emploi grâce à des baisses de salaires et de temps de travail, pendant une durée limitée.

Pour que ce soit concrètement possible, le projet précise que, pendant la période de vie de l'accord, les éléments du contrat de travail contraires au contenu de l'accord seraient suspendus. En d'autres termes, plutôt que définir de manière stricte ce que l'on entend par élément du contrat de travail, par référence aux fondamentaux de la technique contractuelle, on écarte provisoirement, au nom de la volonté des partenaires sociaux, ce qui est susceptible d'être, au plan du contrat individuel, des éléments essentiels de l’engagement réciproque ; cette construction pourrait de ce fait poser des difficultés au plan constitutionnel et sur le terrain de la liberté contractuelle.

Les salariés français seraient-ils prêts par temps de crise à ce type d'ajustement ? 

Le projet du ministre du travail est conçu pour être expérimental. Il est prévu pour ne s'appliquer que durant une période de trois ans, ce qui, par ailleurs, le situe dans le contexte de la grave crise actuelle. Pour autant, deux raisons majeures pourraient susciter des réserves, voire l'opposition à une telle construction :

• la première vient de la présentation qui en est faite. Une chose est d'inviter les partenaires sociaux à explorer les moyens permettant de garantir l'emploi, sous-entendu pendant un certain temps (c'est alors l'emploi qui est l'objet de l'accord) ces moyens peuvent être notamment une réduction combinée des temps de travail et des rémunérations ; une autre chose est d’autoriser la réduction, par accord, des salaires et de la durée du travail pour permettre (s'il y a lieu) de garantir l'emploi ;
• la seconde est alimentée par la crainte possible des salariés d’un sacrifice vain, dans la mesure où l'engagement de maintien du niveau de l'emploi, même temporairement, serait plus une déclaration d'intention qu'un engagement contractuel. Tel que formulé dans le projet, le dispositif emploi de l'accord engagerait la responsabilité contractuelle de l'employeur. Pour autant, quelles seraient concrètement les conséquences de son non-respect : possible action judiciaire en référé pour faire respecter l'obligation de faire (techniquement concevable), remise en cause des réductions en raison de l'indivisibilité des dispositifs d'un tel accord. Les salariés, qui ne sont pas majoritairement des juristes, seront d'autant plus réservés que, dans le passé récent, des concessions de ce type dans telle ou telle entreprise n'ont pas empêché un peu plus tard des licenciements ; mais il est vrai l’arsenal juridique n’était pas sécurisé.

La négociation « gagnant-gagnant », que favorise la technique de dérogation, instaurée en France depuis l'ordonnance des 39 heures et dont le champ n'a cessé de s'accroître, ne peut véritablement prospérer que si deux conditions sont réunies : la première c'est un fort taux de syndicalisation qui accroît la crédibilité des salariés à l'égard des syndicats signataires ; des moyens doivent être mis en œuvre pour y parvenir. Leur légitimité mesurée à partir de 30 % des votants est en tous cas insuffisante, 50 % des inscrits étant plus que souhaitable. La seconde, c'est une confiance dans l'entreprise, ce qui suppose qu'elle ne soit pas réduite à la collectivité des détenteurs du capital. Cela suppose une autre organisation juridique, de sorte que le pouvoir de direction s'exprime dans le respect de l'intérêt de l'entreprise, lequel se nourrit notamment de l'intérêt de la collectivité du personnel. En Allemagne, si la négociation sur les temps de travail n'aboutit pas, l'employeur ne peut pas prendre de décision unilatérale. Le recours à l'arbitrage s'impose. La mise en œuvre du concept historique de participation (dévoyé par le fait qu'on l’a réduit à son seul aspect financier) permettrait sans doute de progresser dans ce sens.

Voir également l'analyse de Xavier Lagarde