Analyses

New Public Management

Les autorités de régulation, disposant le plus souvent du statut d'AAI – sorte d'ovni administratif ¹ –, sont régulièrement sous le feu des critiques en France : critiques du politique qui accepte mal de se départir d'un certain nombre de prérogatives au profit de ces structures ² ; critiques également des acteurs concernées qui souhaiteraient, au contraire, que ces autorités prennent le pas sur la tentation de reprise en main politique et aillent au-delà de leur mission. Dans une audition récente au Sénat, le président de la Commission de régulation de l'énergie (CRE) résumait fort bien cette position délicate : "Un régulateur n'est pas là pour faire plaisir aux entités qu'il régule. Il applique la loi et les directives européennes. Il est donc normal qu'il dérange car il est obligé de justifier ses positions sur le plan juridique et économique, celles-ci étant toujours attaquables devant les juridictions compétentes. Il est rare qu'un régulateur soit apprécié au même moment par tous les acteurs du marché. Mais s'il est successivement apprécié et critiqué, c'est qu'il a trouvé un juste équilibre. "

Si elles sont décriées, c'est que les autorités de régulation dérangent. Il faut dire que le phénomène de l'agencification est loin d'avoir ses racines en France. Au contraire, ces dernières sont anglo-saxonnes et constituent un des éléments essentiels du New Public Management³. Mais à partir d'un substrat anglo-saxon, ce mouvement, voire cette "fièvre"⁴, s'est largement imposé à tel point qu'on peut parler d'une convergence au niveau mondial (largement encouragée par l'OCDE) en termes d'agencification.

Une réponse pragmatique à des enjeux multiples

Mais pourquoi un tel engouement ? Parce qu'en France comme ailleurs, le pouvoir public a été confronté à un quadruple enjeu : (1) une spécialisation de ses champs d'interventions en raison de la technicisation des secteurs d'activités, (2) un mouvement de dérégulation / re-régulation (résultant principalement de politiques d'ouverture à la concurrence), (3) une remise en cause de l'intervention étatique nouvellement sujette à des conflits d'intérêts, et (4) un mouvement de dilution de la gouvernance (Distributed Public Governance, selon les termes de l'OCDE). Face à ces enjeux, la mise en place d'agences est, sur le papier, une réponse commode.

(1) En premier lieu, la technicisation de l'intervention de l'État a contribué à nourrir l'agencification. À titre d'exemple, la récente mise en place de l'Hadopi (Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet) est une réponse, certes politique, à un enjeu extrêmement technique consistant notamment à réguler des mesures techniques de protection des œuvres et protection des bénéficiaires d'exceptions légales, suivi de l'interopérabilité des dispositifs de DRM (digital rights management)...

(2) L'instauration d'autorités de régulation résulte le plus souvent de mouvements improprement qualifiés de dérégulation qu'il conviendrait en réalité d'appeler re-régulation : c'est le cas des entreprises de réseaux (électricité, gaz, télécom, rail, ...)  où on substitue aux règles du fonctionnement monopolistique de nouvelles règles qui régissent les facilités essentielles que sont les réseaux de façon à en garantir l'usage par tous les tiers qui souhaitent exercer leur activités en amont et en aval du réseau unique. Souvent prévues dans les directives européennes ouvrant les marchés à la concurrence, les autorités de régulation sont tiraillées entre leur parenté bruxelloise, à qui elles rendent des comptes, et leur parenté nationale, qui fixe leurs missions parfois et dont les attentes divergent souvent des objectifs communautaires.

(3) Il s'agit aussi souvent de résoudre un conflit d'intérêt évident dans lequel l'État se trouve de son propre chef. Cette situation est souvent la résultante d'une ouverture à la concurrence où, l'ancien monopole, souvent entièrement ou partiellement détenu par l'État, se retrouve dans une situation ouverte, où d'autres acteurs viennent lui tailler des croupières jusque là bien gardées. La récente mise en place de l'Arjel (Autorité de régulation des jeux en ligne) résulte clairement de la schizophrénie entre l'État régulateur et l'État actionnaire (à hauteur de 72 % pour la Française des jeux par exemple) des anciens monopoles du jeu en France, dans un contexte d'ouverture à la concurrence des jeux en ligne. L'existence de la CRE, l'ARCEP ou l'ARAF (pour les activités ferroviaires) résulte aussi de cette situation ambigüe d'État "juge et partie", actionnaire principal des ex-monopoles EDF, GDF, France Telecom et SCNF.

(4) Plus globalement, l'agencification renvoie également à mouvement de dilution de la gouvernance, lointain rejeton du principe de séparation des pouvoirs. Multiple, le pouvoir se fait aussi plus proche, et endosse le plus souvent les méthodes lui permettant de saisir au mieux les enjeux et les besoins du secteur qu'il régule. Ce n'est pas un hasard si les champions de la consultation publique en France sont les autorités de régulation : les consultations sont annoncées, transparentes, ouvertes à toutes les parties prenantes et font l'objet de restitutions concises permettant ensuite de motiver les décisions qui en découlent. Cette dilution de la gouvernance est aussi une des conséquences de la recherche moderne de l'impartialité, souvent en application des règles de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (notamment son article 6-1). Les structures chargées de protéger les droits (HALDE, Défenseure des enfants, Médiateur de la république, etc.) sont nées de cette logique. Au sein même des autorités de régulation économiques, certaines compétences quasi-juridictionnelles sont exercées par des organes indépendants au sein de l'autorité.

Reste que la tendance actuelle est au regroupement, par souci de rationalisation : le futur défenseur des droits devrait intégrer en son sein plusieurs agences (Halde, Médiateur de la république, etc.) ; de même, la fusion de la Commission bancaire et de l’Autorité de Contrôle des Assurances et des Mutuelles (ACAM) a débouché sur l’Autorité de contrôle prudentiel (ACP), autorité administrative indépendante adossée à la Banque de France et chargée de l’agrément et de la surveillance des établissements bancaires et d’assurance.

Légitimité technique ou démocratique ?

La critique la plus souvent adressée à ces agences est l'absence de légitimité démocratique. L'argument est aussi aisé à formuler qu'à démonter. D'une part, la légitimité de ces agences et la justesse de leur décision en termes d'optimum économique et social repose précisément sur leur indépendance à l'égard des considérations politiques. Autrement dit, la non prise en compte de l'électorat permet de prendre les décisions adéquates, sans que le critère de popularité soit un élément de pondération. C'est ce que d'aucuns nomment la démocratie technicienne. D'autre part, la mise en place d'agence se double – ou du moins devrait systématiquement se doubler – d'un contrôle du Parlement. C'est le prolongement logique de sa mission de contrôle de l'exécutif. Mais encore faut-il que le pouvoir parlementaire se saisisse de cette mission. La création d'une délégation chargée spécifiquement du suivi des autorités administratives indépendantes dans chaque Assemblée, constituerait une réponse à ce manque.

Notes

1.Les autorités administratives indépendantes : évaluation d'un objet juridique non identifié, Rapport de l'office parlementaire d'évaluation de la législation.
2.Jugées même "contraires à l'esprit républicain" par un des conseillers du Président de la République (Le Monde du 28 juin 2008)
3.The concept of "agencification", or distributed governance, is a core element of the New Public Management (NPM) and perhaps its most frequently adopted and far-reaching policy proposal.
4.Pollitt , C., K. Bathgate, J. Caulfi eld et al. 2001  ‘ Agency Fever: Analysis of an International Policy Fashion ’, Journal of Comparative Policy Analysis: Research and Practice, 3 , 271 – 90 .