Annoncée par le président de la République, il y a près d’un an, confortée début septembre par la Commission Léger, probablement entérinée par le législateur en 2010, la suppression du juge d’instruction peut passer pour une réforme indiscutable. Sous le symbole cependant, que de complexité. Essayons d’y voir (un peu) clair.

La procédure pénale est un ensemble de règles destinées à garantir les droits de la défense des personnes poursuivies. Au-delà, elle a aussi pour finalité ultime, la découverte de la vérité. La connaissance de celle-ci est ici plus impérieuse qu’ailleurs. Pour les infractions les plus graves (les seules réellement concernées par l’instruction), la victime subit un tel traumatisme qu’elle a droit à la vérité. Egalement, la partie poursuivie car la peine encourue, privative de liberté, n’est pas supportable dès lors que prononcée au bénéfice d’une erreur judiciaire. Deux spectres hantent ainsi la procédure pénale : la vérité qu’on étouffe et celle qu’on ignore. Et il n’est guère besoin de remonter loin dans le temps pour illustrer ce propos.

Pour résoudre ces difficultés, tous les pays n’adoptent pas la même méthode. Certains, particulièrement les Etats-Unis, ont fait le choix d’une procédure accusatoire. Le pari est alors qu’une contradiction conduite avec exigence entre l’accusation (en gros, la police) et la défense permettra de faire surgir la vérité. Le procès pénal ressemble alors beaucoup à un procès civil, à ceci près que le juge doit entrer en voie de condamnation seulement si la culpabilité lui paraît établie au-delà de tout doute raisonnable. Il ne peut se contenter comme en matière civile d’une simple balance des probabilités. Il est de bon ton, en France, de brocarder le système accusatoire, présenté comme une machine à fabriquer de l’erreur judiciaire, spécialement au détriment des justiciables les plus démunis. Les Français ne doivent cependant pas oublier que lors de l’affaire d’Outreau, c’est au moment où les débats se sont ouverts devant la cour d’assises, c’est-à-dire lorsqu’il y a eu une authentique contradiction portée par la défense, que la vérité est enfin apparue.

Quoi qu’il en soit, au moins dans la phase préalable aux audiences, le droit français s’est de tradition réglé sur un autre modèle, à savoir la procédure dite inquisitoire. Parce qu’il évoque l’Inquisition, le terme est aujourd’hui démodé. Derrière le mot, demeure cependant l’idée que la vérité est une chose trop sérieuse pour être laissée entre les mains des parties. Sa recherche doit être prise en charge par un juge, d’où le juge d’instruction.

Sur le papier, ce modèle présente toutes les qualités. Comme son nom l’indique, le juge d’instruction est un juge. En cette qualité, il est indépendant et impartial – avec quelques réserves sans doute pour les juges du parquet, qui soutiennent l’accusation, et sont sous l’autorité du Garde des Sceaux. Rien ne peut le contraindre à taire une vérité et, de fait, nombreux sont les juges qui ont su résister aux pressions. Au reste, comme son impartialité ne lui donne aucun intérêt à telle ou telle issue de l’affaire, il peut dédier ses efforts à la seule recherche de la vérité et, instruire, selon l’expression consacrée, à charge et à décharge.

Pourtant, le juge d’instruction est régulièrement soumis au feu de critiques virulentes, le plus souvent portées par une partie substantielle du barreau, lequel reste malgré tout partagé.

Une raison conjoncturelle explique ces critiques. Il est certain que l’intrusion du juge d’instruction dans les hautes sphères de l’économie a suscité des réactions particulièrement vives et médiatiquement relayées. Celles-ci ont été d’autant plus exacerbées qu’en toile de fond, le clivage public/privé que sous-tend la relation du juge et de l’entrepreneur ne fait qu’attiser les méfiances réciproques. Certaines interventions judiciaires étaient nécessaires, témoin quelques grands procès dont la conclusion n’est plus contestée par personne. D’autres étaient inutiles et il se dit d’ailleurs que les pôles économiques et financiers, dont on attendait beaucoup, n’ont pas donné les résultats espérés. Quoi qu’il en soit, elles ont laissé des traces et des rancœurs. Cependant, un règlement de compte ne fait pas une réforme. Au reste, si le juge d’instruction disparaissait, les poursuites en matière économique et financière ne s’arrêteraient pas, et avec elles, le cortège de condamnations médiatiques et prématurées que suscitent ce genre d’affaires.

Il est aussi des raisons structurelles aux réserves que suscite la fonction de l’instruction. En pratique, il faut savoir que la plupart des poursuites débutent par une enquête préliminaire de la police, non contradictoire et, de fait, peu respectueuse des droits de la défense. Lorsque le juge d’instruction intervient, la majeure partie des preuves ont été réunies lors de l’enquête préliminaire. L’utilité de son intervention n’est pas évidente, sinon, en forçant le trait, pour donner l’onction d’un juge impartial et indépendant aux hypothèses de l’accusation. Qu’on le veuille ou non, à l’issue d’un supplément d’enquête de portée limitée, il délivre ainsi un pré-jugé à la juridiction de jugement (le tribunal correctionnel ou la cour d’assises). Le justiciable peut alors avoir l’impression qu’une procédure ayant pour charnière un juge d’instruction n’est qu’un lent processus de légitimation des poursuites  initialement entreprises. D’où l’idée de supprimer le juge d’instruction et, en toute clarté, de mettre face à face l’accusation et la partie poursuivie, sous l’arbitrage, non plus d’un juge d’instruction qui enquête, mais d’un juge de l’instruction (qu’on suggère d’appeler juge de l’enquête et des libertés) qui arbitre la phase de l’enquête. Et l’idée paraît d’autant moins saugrenue que les enquêtes sont conduites sous le contrôle du parquet, composé de magistrats professionnels qui, pas nécessairement moins que leurs collègues de l’instruction, ont une culture de la vérité plus que de l’accusation.

Au fond, il n’y a qu’une réserve : s’il est souhaitable de ne pas faire passer le travail d’un enquêteur pour celui d’un juge, encore faut-il s’assurer de l’indépendance et de l’impartialité de celui qui enquête. La cohérence impose en conséquence de souhaiter et la suppression du juge d’instruction, et la fin de la tutelle du parquet. Vouloir la première sans la seconde, c’est jouer avec la vérité. Ce ne peut être l’ambition d’une réforme de la procédure pénale.