Dans une note passionnante sur l’analyse d’impact de la réglementation, le Conseil d’Analyse Stratégique (CAS) a souligné les retards de la France en la matière, comblés seulement très récemment par la loi organique du 15 avril 2009.

Par cette loi, l’hexagone s’est mis au diapason des pratiques américaines relayées avec constance par l’OCDE. Pour mémoire, dès 1946, dans le cadre du compromis établi entre le pouvoir administratif et le pouvoir judiciaire après le New Deal, l’Administrative Procedure Act aux Etats-Unis a prévu la publication obligatoire de tout projet de réglementation ainsi que la consultation formelle de toute personne susceptible d’être affectée par les mesures en question¹. L’Ecole de Chicago, dans le droit fil de cette posture vertueuse du système administratif américain, a souligné la nécessité d'évaluer le bien-fondé économique d’une réglementation nouvelle avant de l’adopter définitivement. L’objectif est clair : il s’agit de se prémunir contre toute inflation normative ou étatique. Cette évaluation doit se fonder sur l’évaluation des coûts et des bénéfices qu'elle entraîne, pour vérifier que ceux-ci compensent effectivement ceux-là et la comparaison entre la réglementation recommandée et les solutions alternatives, pour s'assurer que la solution envisagée est bien le meilleur des choix. Le développement des agences d’Etat et du nombre de réglementations aux Etats-Unis déboucha sur l’obligation, édictée sous Carter en 1978, de procéder aux Regulatory Impact Analysis (RIA ou analyse d’impact de la réglementation - AIR - dans la langue de Molière).

L’article 8 de la loi organique du 15 avril 2009 vient en quelque sorte mettre la France à la page en établissant l’obligation d’études d’impact pour tout projet de loi. Cependant, deux principales limites sont d’ores et déjà perceptibles.

En premier lieu, le texte de loi est peu disert en matière de consultation. Tout au plus, il est précisé que « les documents rendant compte de l’étude d’impact exposent avec précision les consultations qui ont été menées avant la saisine du Conseil d'Etat ». On reste sur sa faim quant aux modalités de ces consultations : publicité, transparence, parties prenantes auditionnées ? En pratique, on a fait mieux par le passé. Ainsi, les dispositions de la circulaire du 6 juin 1997 relative à l'organisation du travail gouvernemental prévoyait que « la préparation des décisions suppose, dans d'assez nombreux cas, qu'une concertation ait lieu avec les représentants des intérêts en cause dans la société […]. La qualité du dialogue que les pouvoirs publics entretiennent avec les représentants des diverses composantes de la société est à la fois la marque du respect qu'ils lui portent et un gage de réussite de l'action de l'Etat. ». Quid de tout cela dans le dispositif actuel ? Consultera-t-on au doigt mouillé, entre deux portes, sans publicité et selon d’obscurs critères de sélection ?

C’est que, en France, solliciter l’avis de la société civile ou des « parties intéressées » au sujet de tel ou tel projet de réglementation est loin d’être entré totalement dans les mœurs politiques. En pratique, on consulte le plus souvent de façon parcellaire, sur la base de réseaux de connaissance qui ne permettent pas d’épuiser la réalité économique et sociale. Cette relative défiance à l’égard d’une société civile se nourrit de racines jacobines et centralisatrices qui restent prégnantes. Cela relève d’une conception d’un Etat capable de savoir et d’analyser sans nécessairement s’appuyer sur un échange d’information bottom up, de la société civile vers l’Etat. Néanmoins, il est vrai que certaines bonnes pratiques sont d’ores et déjà disséminées ici et là. On pense notamment la « Charte de consultation sur les textes normatifs en matière de services financiers » de Bercy. On pense aussi aux nombreuses consultations publiques menées systématiquement par les autorités administratives indépendantes chargées de réguler certains secteurs d’activité (poste et télécom, énergie, marchés financiers, etc.). On pense enfin au précédent du Grenelle de l’environnement, et de ses déclinaisons sectorielles (mer, téléphonie mobile, insertion, etc.), sorte de « gouvernance par le dialogue social participatif² ». Toutefois, force est de constater qu’il n’existe en France aucun document officiel établissant un cadre global pour les procédures de consultation des pouvoirs publics concernant les projets normatifs, à la différence de ce qui existe à Bruxelles. Quant à rêver d’un équivalent français du site européen Your voice listant l’ensemble des consultations publiques menées au niveau des institutions européennes…

L’autre limite est évidemment celle des moyens. L’obligation d’études d’impact risque de rester un vœu pieux sans services spécifiquement dédiés et extrêmement compétents. La qualité et la crédibilité des études en dépendront. Songez que le Better Regulation Executive (BRE) au Royaume Uni dispose de 200 agents. Certes, l’externalisation de telles études est envisageable, mais nécessitera, en tout état de cause, un pilotage très fin.

La balle est dans le camp du Parlement qui sera le véritable aiguillon de cette mini révolution administrativo-économique. Pour cela, il faudra que les parlementaires se saisissent du pouvoir qui leur est donné de refuser les projets de loi gouvernementaux s’ils jugent insuffisantes les études d’impact les accompagnant.

Notes

1. L. Cohen Tanugi, « Le droit sans l’Etat : sur la démocratie en France et en Amérique », cité par G. Thoris, Analyse économique des systèmes, A. Colin, Coll U., Paris, 1997, p. 235.

2. P. Deumier, Qu’est ce qu’un Grenelle ?, RTD civ. 2008.